ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΩΝ ΣΥΛΛΟΓΩΝ ΕΛΛΑΔΟΣ
Το Νομοσχέδιο για την ενσωμάτωση στη νομοθεσία μας της 3ης Οδηγίας (2005/60/ΕΚ) για τη νομιμοποίηση εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες, το οποίο κατατέθηκε 17/7/2008, παρά τις βελτιωτικές τροποποιήσεις και αλλαγές που υπήρξαν, αφού έγιναν δεκτές πολλές από τις παρατηρήσεις που είχαμε υποβάλει επί των δυο αρχικών Σχεδίων Νόμου και παρατίθενται κατωτέρω με τον αριθμό 1, η Ολομέλεια των Προέδρων των Δ.Σ. Ελλάδος μετά απο εισήγηση του κ. Πολυχρόνη Τσιρίδη, εξακολουθεί να περιέχει ορισμένες ρυθμίσεις, όπως αυτές περιέχονται στην 3η Οδηγία, οι οποίες θα πρέπει να εξαλειφθούν, παρατίθενται κατωτέρω με αριθμό 2.
1. ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ ΠΟΥ ΕΓΙΝΑΝ ΔΕΚΤΕΣ
1)Απαλείφθηκε από τον τίτλο του Νομοσχεδίου η υποχρέωσή μας συμμόρφωσης και με τις συστάσεις της FATF.
2)Απαλείφθηκε η τιμώρηση ως αυτουργικών πράξεων νομιμοποίησης των μορφών συμμετοχής σε αδίκημα νομιμοποίησης εσόδων, απόπειρας κλπ.
3)Τροποποιήθηκαν και εξορθολογίσθηκαν οι διατάξεις περί αποζημίωσης του Δημοσίου από την περιουσία του καταδικασθέντος για πράξη νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες.
4)Τυποποιήθηκε ως λόγος εξάλειψης του αξιοποίνου (πλην παραγραφής) για τις πράξεις της νομιμοποίησης εσόδων, αν για το βασικό αδίκημα, από το οποίο προήλθαν τα έσοδα, εξαλείφθηκε ομοίως το αξιόποινο.
5)Απαλείφθηκε η πρόβλεψη νέων επιβαρυντικών περιστάσεων για το αδίκημα της νομιμοποίησης εσόδων και αύξησης των ποινών, κατά παράβαση της αρχής της αναλογικότητας.
6)Απαλείφθηκε η πρόβλεψη διοικητικών ποινών σε βάρος υποχρέων φυσικών προσώπων.
7)Ορίσθηκε ως υποχρεωτική (και όχι δυνητική) η υποβολή αναφοράς Δικηγόρου, ως υποχρέου προσώπου, απευθείας στην Επιτροπή Δικηγόρων που ορίζεται από την Ολομέλεια των Προέδρων των Δ.Σ. Ελλάδος.
8)Προστέθηκε η εξαίρεση των Δικηγόρων από την υποχρέωση αναφοράς υπόπτων συναλλαγών σε περίπτωση διερεύνησης της νομικής θέσης του πελάτη ή στο πλαίσιο ένδικης διαδικασίας σε σχέση με πληροφορίες που έχει ο Δικηγόρος από ή σχετικά με τον πελάτη πριν, κατά ή μετά τη διαδικασία.
9)Επαναφορά της λίστας των βασικών αδικημάτων που ήδη υπήρχε και όχι της προταθείσης (και αποσυρθείσης) νέας λίστας πολλών νέων αδικημάτων, ως βασικών αδικημάτων.
10)Η υποχρέωση μη παροχής υπηρεσιών, σε περίπτωση συναλλαγών υψηλού κινδύνου, περιορίζεται σε πράξεις νομιμοποίησης εσόδων και όχι και στα βασικά αδικήματα, όπως είχε αρχικά εισαχθεί με το Νομοσχέδιο.
11)Απαλείφθηκε η απαγόρευση ενημέρωσης του πελάτη για διεξαγωγή ερευνών σε βάρος του κλπ. και για βασικά αδικήματα, όπως είχε αρχικά εισαχθεί με το Νομοσχέδιο
12)Απαλείφθηκε η διατύπωση της έννοιας ως βασικού αδικήματος της κάθε άλλης πράξης από την οποία προέκυψε «άμεσο ή έμμεσο» περιουσιακό όφελος.
13)Στη ρύθμιση για τη διενέργεια ερευνών σε επαγγελματικούς χώρους υποχρέων προσώπων (Δικηγόρων), προστέθηκε ότι αυτή η έρευνα θα γίνεται με τις εγγυήσεις των άρθρων 212, 261 και 262 ΚΠΔ.
Σε περίπτωση παράβασης των υποχρεώσεων του Δικηγόρου, ως υποχρέου προσώπου, ο Υπουργός Δικαιοσύνης, ως αρμόδια αρχή, παραπέμπει το ζήτημα του πειθαρχικού ελέγχου στο αρμόδιο πειθαρχικό συμβούλιο του οικείου Δικηγορικού Συλλόγου.
2. ΡΥΘΜΙΣΕΙΣ ΠΟΥ ΔΕΝ ΕΧΟΥΝ ΓΙΝΕΙ ΔΕΚΤΕΣ
2. Α. ΥΠΟΧΡΕΩΣΗ ΑΝΑΦΟΡΑΣ ΤΟΥ ΔΙΚΗΓΟΡΟΥ (άρθρο 26).
Για πρώτη φορά εισάγεται από την Οδηγία (και ήδη υιοθετείται με το άρθρο 26 παρ. 1 του Νομοσχεδίου) υποχρέωση του Δικηγόρου να ενημερώσει τις Αρχές για αδικήματα νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες που έχουν ήδη διαπραχθεί ή επιχειρήθηκε η διάπραξή τους στο παρελθόν. Η ευθύνη των Δικηγόρων για καταγγελία του πελάτη του για αδικήματα που αυτός ήδη τέλεσε ή αποπειράθηκε να τελέσει, είναι πρωτόγνωρη και πρωτοφανής.
Η μοναδική κάμψη της επαγγελματικής εχεμύθειας του Δικηγόρου προβλέπεται στην περίπτωση που υποχρεούται αυτός να αναφέρει το σχεδιαζόμενο από τον πελάτη του κακούργημα, ώστε να προληφθεί η τέλεσή του. Γι αυτό και υποστηρίχθηκε ότι η μοναδική κάμψη του καθήκοντος της επαγγελματικής εχεμύθειας (άρθρο 371 ΠΚ), είναι νοητή και ανεκτή μόνο στην περίπτωση του άρθρου 232 ΠΚ, σύμφωνα με την οποία, κατ εξαίρεσιν, ο δικηγόρος υποχρεούται να αναγγείλει στις αρμόδιες αρχές ότι μελετάται κακούργημα ή ότι άρχισε ήδη η εκτέλεσή του. Στην περίπτωση αυτή υπερισχύει η νομική του υποχρέωση να αναγγείλει το σχεδιαζόμενο κακούργημα, ώστε να μπορεί να αποτραπεί η τέλεσή του, αφού είναι προφανής η αξία του εδώ διακυβευομένου εννόμου αγαθού, έναντι του καθήκοντος της επαγγελματικής του εχεμύθειας. Ουδεμία άλλη διάταξη υπάρχει που να υποχρεώνει τον Δικηγόρο να καταγγείλει τον πελάτη του για ήδη τελεσθέν από αυτόν αδίκημα. Δεν νοείται άλλωστε τέτοια υποχρέωση του Δικηγόρου για τετελεσμένες πράξεις, για τις οποίες δεν απειλείται στην πραγματικότητα με αυτές κανένα έννομο αγαθό, ώστε χάριν αυτού να θυσιασθεί η επαγγελματική εχεμύθεια, σημαντική κατάκτηση του νομικού μας πολιτισμού, που γίνεται σεβαστή και από την κοινοτική νομοθεσία. Ουδείς, λοιπόν, μας υποχρεώνει, στο όνομα της προσαρμογής με την Οδηγία, να απεμπολήσουμε μείζονες δικαιοκρατικές αρχές και θεμελιώδεις εγγυήσεις.
2. Β. ΔΕΟΥΣΑ ΕΠΙΜΕΛΕΙΑ ΩΣ ΠΡΟΣ ΤΟΝ ΠΕΛΑΤΗ &
ΥΠΟΧΡΕΩΣΕΙΣ ΔΙΚΗΓΟΡΟΥ (άρθρα 12, 13 και 14).
Επιβάλλεται στα υπόχρεα πρόσωπα (αδιακρίτως και για τους δικηγόρους) να εφαρμόζουν τα μέτρα δέουσας επιμέλειας ως προς τον πελάτη, όταν αυτά συνάπτουν επιχειρηματική σχέση ή διενεργούν συναλλαγές που ανέρχονται σε ποσό τουλάχιστον 15.000 ΕΥΡΩ ή όταν υπάρχει υπόνοια για απόπειρα ή διάπραξη του αδικήματος νομιμοποίησης ή όταν υπάρχουν αμφιβολίες για την ακρίβεια, πληρότητα, καταλληλότητα των στοιχείων που συγκεντρώθηκαν για την πιστοποίηση και επαλήθευση της ταυτότητας του πελάτη, άλλου προσώπου για λογαριασμό του οποίου ενεργεί ο πελάτης και του πραγματικού δικαιούχου ή των πραγματικών δικαιούχων του πελάτη. Η εισαγωγή τέτοιων υποχρεώσεων και στους Δικηγόρους, ως προς όλες αδιακρίτως τις εισαγόμενες δια της Οδηγίας υποχρεώσεις (και μάλιστα με δεδομένη την απίστευτη διεύρυνση του κύκλου των βασικών εγκλημάτων), είναι εξωπραγματική και κινείται εκτός των ορίων της θεσμικής του αποστολής, καθιστώντας τον «ανακριτή» του πελάτη του. Ιδίως ορισμένες από τις επιβαλλόμενες νέες υποχρεώσεις είναι τελείως ασύμβατες με την αποστολή και θεσμική κατοχύρωση του δικηγορικού επαγγέλματος, όπως, λ.χ. η συλλογή πληροφοριών για τον σκοπό και τη φύση της επιχειρηματική σχέσης ή συναλλαγών ή δραστηριοτήτων του πελάτη, η άσκηση συνεχούς εποπτείας, ενδελεχής μελέτη των συναλλαγών και δραστηριοτήτων του πελάτη, καθ όλη τη διάρκεια της επιχειρηματικής σχέσης, η υποχρέωση διαπίστωσης αν οι συναλλαγές ή δραστηριότητές του συνάδουν με τις γνώσεις που έχουν για τον πελάτη τους ή τον πραγματικό δικαιούχο, η διασφάλιση της τήρησης ενημερωμένων εγγράφων, δεδομένων και πληροφοριών (π.χ. φακέλωμα του πελάτη για συναλλαγές άνω των 15.000 EYΡΩ ανεξαρτήτως συνδρομής άλλης υπόνοιας), είναι όλως ασύμβατες και ξένες προς θεσμικό ρόλο του Δικηγόρου.
Τα αυτά ισχύουν και ως προς τις καινοφανείς (και πρωτοφανείς) αξιώσεις της Οδηγίας ότι τα υπόχρεα πρόσωπα (και οι δικηγόροι αδιακρίτως) πρέπει να είναι σε θέση να αποδείξουν προς τις αρμόδιες αρχές ότι η έκταση των μέτρων (που λαμβάνουν έναντι των πελατών τους, συμπεριλαμβανομένων και των παλαιών πελατών τους για παρελθούσες συναλλαγές) είναι ανάλογη με τους κινδύνους των αδικημάτων του άρθρου 2 και ότι τα εα εφαρμόζουν με συνέπεια και αποτελεσματικότητα, συμμορφούμενοι με τις αποφάσεις των αρμόδιων αρχών.
Όμως, τέτοια καθήκοντα δεν είναι δυνατόν να ανατίθενται στους δικηγόρους, όταν το ζήτημα του επαγγελματικού απορρήτου και της επαγγελματικής εχεμύθειας αποτελούν, εκτός άλλων, δικαιώματα σημαντικά των Ευρωπαίων πολιτών, χάριν των οποίων ετάχθησαν και όχι προς όφελος των Δικηγόρων. Πρόκειται για καθήκοντα και υποχρεώσεις που προσιδιάζουν σε κρατικούς υπαλλήλους και όργανα δίωξης και καταστολής και όχι σε ελεύθερους και ανεξάρτητους Δικηγόρους.
’λλωστε, η ίδια η Οδηγία, αλλά και το άρθρο 6 παρ. 4 του Σχεδίου Νόμου που την αντιγράφει ως προς το σημείο αυτό, προβλέπει ρητά τη διαφοροποίηση των υποχρεώσεων που προβλέπονται για τα υπόχρεα πρόσωπα, με σχετικές αποφάσεις των αρμοδίων αρχών, λαμβανομένης υπόψη, εκτός άλλων, και της φύσης των επαγγελματικών δραστηριοτήτων των συγκεκριμένων υποχρεών προσώπων. Συνεπώς, υπάρχει ρητή πρόβλεψη διαφοροποίησης των υποχρεώσεων του Δικηγόρου, έναντι αυτών που έχουν τα καζίνα, οι λοταρίες, οι οίκοι δημοπρασίας, οι έμποροι πολυτίμων λίθων κλπ. Επομένως, αφού το Σχ.Ν. δεν προβαίνει σε αυτή τη διαφοροποίηση, πρέπει να προβλεφθούν αυτές οι διαφοροποιημένες υποχρεώσεις των Δικηγόρων και Συμβολαιογράφων από την αρμόδια Αρχή (Υπουργείο Δικαιοσύνης), σε συνεργασία και με συνεκτίμηση όσων από τις προβλεπόμενες αυτές υποχρεώσεις είναι συμβατές με τον ρόλο και τη φύση του δικηγορικού επαγγέλματος, όπως αυτός αναγνωρίζεται από όλες τις πολιτισμένες χώρες (και την ΕΕ), αφού ληφθούν, προς τούτο υπόψη και δύο αποφάσεις των Συνταγματικών Δικαστηρίων Βελγίου και Γαλλίας.
2. Γ. ΕΓΚΛΗΜΑΤΙΚΕΣ ΔΡΑΣΤΗΡΙΟΤΗΤΕΣ - ΒΑΣΙΚΑ
ΑΔΙΚΗΜΑΤΑ (Aρθρο 3 περ. ιστ').
Η κατά παράβαση της Οδηγίας, προσθήκη στην περίπτωση (ιστ) του «κάθε άλλου αδικήματος...από το οποίο προκύπτει περιουσιακό όφελος», είναι εξωπραγματική και απολύτως αδικαιολόγητη.
Ούτε η ίδια η τρίτη Οδηγία όπως άλλωστε και οι πρώτες δυο αναφέρονται σε «περιουσιακό όφελος».
Αντιθέτως, τόσο το γράμμα, όσο και το πνεύμα όλων των Οδηγιών είναι ότι αντικείμενο αυτών των ρυθμίσεων είναι η «νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες». Υλικό αντικείμενο των πράξεων νομιμοποίησης αποτελεί αποκλειστικά και μόνον η αποκτηθείσα περιουσία, η προελθούσα, άμεσα και αιτιακά, από το διαπραχθέν βασικό έγκλημα ή τα παράνομα έσοδα που προέκυψαν από την τέλεση βασικού εγκλήματος. Το «όφελος» δεν αποτελεί υλικό αντικείμενο των πράξεων νομιμοποίησης, αλλά η αποκτηθείσα «περιουσία». Τι νόημα, λοιπόν, έχει η προσθήκη του στα βασικά εγκλήματα αυτής της κατηγορίας, αφού, αν δεν προέκυψε περιουσία από αυτά, δεν νοείται, περαιτέρω, και πράξη νομιμοποίησης αυτής της αποκτηθείσης περιουσίας.
’λλωστε, αυτή η περιουσία και αυτά τα έσοδα αποτελούν τα αντικείμενα που είναι δεκτικά δήμευσης, κατά τις αυτές διατάξεις. Στο προοίμιο και της τρίτης Οδηγίας αναφέρεται, το αυτονόητο, ότι η λήψη τέτοιων μέτρων θα συμβάλλει στο να μην κλονισθεί η φερεγγυότητα και αξιοπιστία του χρηματοπιστωτικού συστήματος «
από τις προσπάθειες των εγκληματιών και των συνεργών τους να συγκαλύψουν την προέλευση των προϊόντων των εγκληματικών τους δραστηριοτήτων...»!!!
Η προσθήκη, λοιπόν, του όρου «... από το οποίο προκύπτει περιουσιακό όφελος», και μάλιστα μόνον ως προς τα αδικήματα της περιπτώσεως (ιστ) και όχι ως προς τα υπόλοιπα βασικά εγκλήματα που καθορίζονται συγκεκριμένα στη σχετική λίστα (χωρίς λογική εξήγηση αυτής της διαφοροποίησης), εισάγεται κατά παράβαση και όχι υπέρβαση της Οδηγίας. Αντιβαίνει τη lex certa που διασφαλίζει τόσο το Σύνταγμα, όσο και η ΕΣΔΑ, αφού, θα πρέπει να μη λησμονούμε ότι, με ρητή πρόβλεψη και της 3ης Οδηγίας (προοίμιο, παρ. 48), ουδεμία διάταξη της Οδηγίας αυτής θα πρέπει να ερμηνεύεται ή να εφαρμόζεται κατά τρόπο ασυμβίβαστο προς την ΕΣΔΑ.
Αλίμονο αν θεωρήσουμε ως βασικό έγκλημα κάθε πράξη τιμωρούμενη με ποινή φυλάκισης ανώτερης των έξη μηνών, από την οποία προκύπτει περιουσιακό όφελος, με τις δρακόντειες συνέπειες αυτού του χαρακτηρισμού, αφού για κάθε αξιόποινη πράξη, τελούμενη από πρόθεση, ο υπαίτιος αυτής σε κάποιο απώτερο ή απώτατο όφελος θα αποβλέπει, έστω και αν δεν απέκτησε παράνομα έσοδα ή περιουσία από την τέλεσή της.
2. Δ) ΝΟΜΙΜΟΠΟΙΗΣΗ ΕΣΟΔΩΝ (άρθρο 2)
Σύμφωνα και με τις τρεις σχετικές Οδηγίες, καθορίζονται συγκεκριμένα οι πράξεις που τυποποιούνται ως πράξεις νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες, ώστε να διασφαλισθεί η ομοιόμορφη αντιμετώπιση από τα κράτη μέλη των αντίστοιχων προσβολών. Παρά το γεγονός ότι και στα προηγούμενα δυο νομοθετήματα υπήρξε πιστή αντιγραφή από τις Οδηγίες αυτών των πράξεων, μολαταύτα, με το παρόν Νομοσχέδιο, προστίθεται ως νέα πράξη νομιμοποίησης εσόδων, ως περίπτωση 2(δ) «η χρησιμοποίηση του χρηματοπιστωτικού τομέα με την τοποθέτηση σ αυτόν εσόδων που προέρχονται από εγκληματικές δραστηριότητες, με σκοπό να προσδοθεί νομιμοφάνεια στα εν λόγω έσοδα ή η διάπραξη βασικού αδικήματος εντός του τομέα αυτού». Επίσης, προστέθηκε ως πράξη νομιμοποίησης και η «διακίνηση εσόδων». Ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι η διάταξη αυτή προτείνεται καθ υπέρβασιν της Οδηγίας, η πρόταση αυτή εγείρει και τους ακόλουθους προβληματισμούς:
Από την πρακτική κατεδείχθη ότι η εξιχνίαση πολλών περιπτώσεων νομιμοποίησης εσόδων οφείλετο στην τοποθέτησή τους στα χρηματοπιστωτικά ιδρύματα, με αποτέλεσμα και να επιβεβαιώνεται η τέλεση του προηγούμενου βασικού αδικήματος και να είναι δυνατή η κατάσχεσή του ως προϊόντος αξιόποινης πράξης.
Με αυτές τις «τοποθετήσεις εσόδων», όμως, οι τυχόν προηγηθείσες αξιόποινες δραστηριότητες αποκαλύπτονται και δεν συγκαλύπτονται, ενώ αυτό δεν θα καθίσταται δυνατόν αν τυποποιηθεί ως αδίκημα, οπότε και θα εξοικειώσει αυτούς που μετέρχονται αυτές τις μεθόδους στην αποφυγή τοποθέτησης τέτοιων χρημάτων στα χρηματοπιστωτικά ιδρύματα, επιλέγοντας τη φύλαξη και διακίνηση των παρανόμων εσόδων εκτός του χρηματοπιστωτικού τομέα. Συνεπώς, ουδεμία νομιμοφάνεια προσδίδεται σε αυτά τα έσοδα που κατατίθενται, με δεδομένο μάλιστα ότι δεν υπάρχει τραπεζικό απόρρητο για αντίστοιχες έρευνες των αρμοδίων αρχών.
2. Ε) ΠΟΙΝΙΚΕΣ ΚΥΡΩΣΕΙΣ (άρθρο 45).
Οι εισαγόμενες χρηματικές ποινές, η διατήρηση των δρακόντειων ποινικών κυρώσεων, επί ενός ήδη αυστηρού πλαισίου αντιμετώπισης αυτών των ζητημάτων από τον πρόσφατο νόμο είναι αδικαιολόγητη, δεν έχει έρεισμα στην Οδηγία, ούτε εμφανή δικαιοπολιτική θεμελίωση και ηθική νομιμοποίηση. (Υπενθυμίζω ότι η Απόφαση - Πλαίσιο του 2001 (2001/500/ΔΕΥ)ζητά από τα κράτη μέλη να προβλέψουν για το ξέπλυμα ποινές στερητικές της ελευθερίας με μέγιστο όριο τουλάχιστον τεσσάρων ετών). Πολλές δε ξένες νομοθεσίες τιμωρούν τις ίδιες ως άνω τυποποιημένες πράξεις νομιμοποίησης εσόδων με πλημμεληματικές ποινές φυλάκισης μέχρι πέντε ετών.
Πρόκειται για τελείως εξωπραγματικές προβλέψεις που αγνοούν την ελληνική πραγματικότητα, τις υπερβολικές διωκτικές πρακτικές, την αφόρητη διεύρυνση των βασικών αδικημάτων, επί των οποίων θα κληθούν τα δικαστήριά μας να εφαρμόσουν μια τέτοια νομοθεσία κλπ.
2. ΣΤ. ΠΟΙΝΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ (άρθρο 51).
Η προτεινόμενη ποινική ευθύνη νομικών προσώπων (άρθρο 51 του Σχ. Ν.) δεν πρέπει να εισαχθεί για τους εξής λόγους:
5.1. Διότι δεν υπάρχει αντίστοιχη υποχρέωση από την Οδηγία να καθιδρύσουμε ποινική ευθύνη των νομικών προσώπων.
5.2. Διότι η ποινική ευθύνη νομικών προσώπων δεν έχει καθιερωθεί στο ποινικό μας σύστημα, ενώ προτείνονται διοικητικές κυρώσεις που πλήρως καλύπτουν το αυτό ζήτημα.
5.3. Αυτό δεν είναι νοητό, κατά μείζονα λόγο, για τα βασικά εγκλήματα, διότι, κατ αυτόν τον τρόπο, θα καθορίζετο για μια μεγάλη σειρά αδικημάτων η έννοια της ποινικής ευθύνης νομικών προσώπων, χωρίς αυτού του είδους η ευθύνη να προβλέπεται ακόμη από το ποινικό μας σύστημα.