ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΑΘΗΝΩΝ
Αθήνα, 19.12.2016
Παρατηρήσεις επί του Νομοσχεδίου: «Πτωχευτικός Κώδικας, Διοικητική Δικαιοσύνη, Τέλη - Παράβολα, Οικειοθελής αποκάλυψη αδήλωτων εισοδημάτων, Ηλεκτρονικές συναλλαγές, Τροποποιήσεις του ν. 4270/2014 και λοιπές διατάξεις»
Α) Επί των άρθρων 1-13 (Αλλαγές στον Πτωχευτικό Κώδικα)
Άρθρο 1 παρ. 1 νομοσχεδίου
προσθήκη παρ. 3 στο άρθρο 3 ν 3588/2007.
Προβλέπεται ότι η πιθανότητα αφερεγγυότητας αποτελεί λόγο κήρυξης της πτώχευσης, όταν την κήρυξή της ζητεί ο οφειλέτης.
Ήδη στην προηγούμενη παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου προβλέπεται ότι επαπειλούμενη αδυναμία εκπλήρωσης επίσης αποτελεί λόγο κήρυξης της πτώχευσης, όταν την κήρυξή της ζητεί ο οφειλέτης.
Ως γνωστόν με τον όρο “αφερεγγυότητα” αποδίδεται ο αγγλικός όρος Insolvency=μη εκπλήρωση υποχρεώσεων. Ο όρος αυτός τείνει να επικρατήσει στη νομική μας ορολογία παραμερίζοντας ή αντικαθιστώντας τον όρο «πτώχευση».
Συνεπώς δεν είναι κατανοητό τι περισσότερο προσδίδει η προστιθέμενη παράγραφος 3.
Εξ άλλου κατά την παρ. 2 του άρθρου 5, ο οφειλέτης υποχρεούται να υποβάλει αίτηση προς το πτωχευτικό δικαστήριο για την κήρυξη της πτώχευσης το αργότερο μέσα σε τριάντα (30) ημέρες, αφότου αδυνατεί να εκπληρώνει τις ληξιπρόθεσμες χρηματικές υποχρεώσεις του κατά τρόπο γενικό και μόνιμο (παύση πληρωμών).
Περαιτέρω δεν είναι κατανοητό γιατί στην περίπτωση της προστιθέμενης παραγράφου 3 (πιθανότητα αφερεγγυότητας) πρέπει η αίτηση πτώχευσης του οφειλέτη να συνοδεύεται από συνυποβολή σχεδίου αναδιοργάνωσης, ενώ στην προηγούμενη περίπτωση της παραγράφου 2 (επαπειλούμενη αδυναμία εκπλήρωσης) δεν απαιτείται.
Δεδομένου του γεγονότος ότι στο σχέδιο νόμου δεν δίδεται ο ορισμός της έννοιας της αφερεγγυότητας, υπάρχει πιθανότητα σύγχυσης μεταξύ των δύο εννοιών (“επαπειλούμενη αδυναμία εκπλήρωσης” και “πιθανότητα αφερεγγυότητας”).
Συνεπώς θα ήταν χρήσιμο να δοθούν μέσα στον νόμο οι ορισμοί (εφόσον διατηρούνται όλοι στο περιεχόμενο του νομοσχεδίου): πτώχευση, αφερεγγυότητα, παύση πληρωμών (στο βαθμό που επαναπροσδιορίζεται), αδυναμία εκπλήρωσης, επαπειλούμενη αδυναμία εκπλήρωσης, πιθανότητα αφερεγγυότητας).
Άρθρο 1 παρ. 1 νομοσχεδίου
προσθήκη παρ. 4 στο άρθρο 3 ν 3588/2007.
Η προσθήκη παρ. 4 στο άρθρο 3 του ΠτΚ με περιεχόμενο παρόμοιο με αυτό της καταργηθείσας παρ. 2 του άρθρου 6, δημιουργεί ερωτηματικά κατά πόσο η διάταξη αυτή αφορά σε όλες τις αιτήσεις πτώχευσης ανεξαρτήτως του προσώπου που υποβάλει την αίτηση, ή αφορά μόνο την περίπτωση που την αίτηση πτώχευσης έχει υποβάλει ο ίδιος ο οφειλέτης.
Εάν συμβαίνει το δεύτερο, δεν απαντάται το ερώτημα τι προβλέπεται στο εξής στις περιπτώσεις που η περιουσία του οφειλέτη δεν επαρκεί για την κάλυψη των εξόδων της πτωχευτικής διαδικασίας, εάν την αίτηση έχει υποβάλει τρίτος, πιστωτής.
Άρθρο 1 παρ. 3 νομοσχεδίου
προσθήκη παρ. 4 στο άρθρο 5 ν 3588/2007.
Η εισαγωγή υποχρέωσης του οφειλέτη να να καταθέσει, με ποινή απαραδέκτου, τις οικονομικές του καταστάσεις για την τελευταία χρήση μαζί με βεβαίωση της ΔΟΥ για τα χρέη του στο Δημόσιο, είναι θετική και θα μπορούσε να επεκταθεί ως υποχρέωση του ιδίου και στην περίπτωση που την αίτηση υποβάλει τρίτος, πιστωτής. Με τον τρόπο αυτό το πτωχευτικό δικαστήριο μπορεί να αποφασίσει με περισσότερη ασφάλεια επί της αιτήσεως, λαμβανομένου ιδία υπόψη του γεγονότος ότι, οι επιχειρήσεις που βρίσκονται σε αδυναμία πληρωμής των υποχρεώσεών τους, αποφεύγουν να δημοσιεύσουν οικονομικά στοιχεία εις βάρος της διαφάνειας των συναλλαγών τους και των οικονομικών τους μεγεθών.
Περαιτέρω στην ίδια διάταξη, η έκφραση “εφόσον υπάρχουν” θα μπορούσε να αντικατασταθεί με την φράση “εφόσον ο οφειλέτης έχει από τον νόμο υποχρέωση σύνταξης και δημοσίευσης τέτοιων καταστάσεων”. Άλλως θα πρέπει να διευκρινισθεί η φράση ,"(γεγον ,"(γεγον”εφόσον υπάρχουν".
Επίσης στην προτεινόμενη διάταξη δεν προβλέπεται πόσο πρόσφατες πρέπει να είναι οι οικονομικές καταστάσεις. Θα μπορούσε να προβλέπει ότι ο οφειλέτης υποχρεούται να καταθέσει τις οικονομικές καταστάσεις της χρήσης που έληξε πριν την υποβολή της αίτησης, δημοσιευμένες και ελεγμένες και σε περίπτωση που έχει παρέλθει τρίμηνο, ή εξάμηνο από την λήξη της χρήσης, να υποβάλει επιπροσθέτως και ενδιάμεσες οικονομικές καταστάσεις ανάλογα (τριμήνου ή εξαμήνου), δημοσιευμένες και ελεγμένες.
Άρθρο 2 παρ. 3 νομοσχεδίου
Αντικατάσταση παρ. 1 και 2 άρθρου 18 ν 3588/2007.
Στην νέα παρ. 2 του άνω άρθρου 18 σκόπιμο θα ήταν να προστεθεί ότι δυνατότητα αίτησης για την αφαίρεση από τον οφειλέτη της διοίκησης της πτωχευτικής περιουσίας εκτός από τον σύνδικο, έχει και ο πιστωτής ή πιστωτές που εκπροσωπούν ένα ποσοστό (π.χ 10%) του συνόλου των απαιτήσεων.
Άρθρο 6 παρ. 1 νομοσχεδίου
Αντικατάσταση άρθρου 99 ν 3588/2007.
Στο νέο άρθρο 99 δεν περιλαμβάνεται πλέον η διάταξη σύμφωνα με την οποία νεότερη διαδικασία εξυγίανσης για τον ίδιο οφειλέτη δεν είναι επιτρεπτή, αν δεν έχει παρέλθει τριετία από την επικύρωση προηγούμενης συμφωνίας εξυγίανσης.
Αυτό συνεπάγεται την παροχή δυνατότητας καταχρηστικής χρησιμοποίησης των διατάξεων του άρθρου αυτού από φορείς που δεν είναι βιώσιμοι και χρησιμοποιούν διαδοχικά τις εκάστοτε από τον νόμο προβλεπόμενες διαδικασίες, με σκοπό την αποφυγή πληρωμής των υποχρεώσεών τους.
Άρθρο 6 παρ. 2 νομοσχεδίου
Αντικατάσταση άρθρου 100 ν 3588/2007.
Εισάγεται με το δεύτερο εδάφιο της παρ. 1 του άρθρου 100 για πρώτη φορά η δυνατότητα επικύρωσης συμφωνίας η οποία έχει συναφθεί μόνο από πιστωτές, χωρίς τη σύμπραξη του οφειλέτη, εφόσον κατά τον χρόνο σύναψης της συμφωνίας ο οφειλέτης βρίσκεται σε παύση πληρωμών.
Πέραν των ερωτημάτων που τίθενται ως προς την πιθανή παραβίαση δικαιωμάτων του οφειλέτη, η ρύθμιση αυτή παρουσιάζει πολλά κενά διότι παρέχει, μεταξύ άλλων, την δυνατότητα στην πλειοψηφία των πιστωτών να ενεργήσει εναντίον του καλώς εννοουμένου συμφέροντος της επιχείρησης και των λοιπών πιστωτών (όπως: συμφωνία πιστωτών σε συνεργασία με ανταγωνιστές του οφειλέτη κ.λ.π).
Σε κάθε περίπτωση θα ήταν χρήσιμο το εδάφιο αυτό να συσχετισθεί με το περιεχόμενο της παρ. 4 και επόμ. του άρθρου 104, όπου αναφέρονται η διαδικασία και προϋποθέσεις υποβολής και συζήτησης της αίτησης.
Επίσης, δεν προκύπτει στις περιπτώσεις υποβολής του σχεδίου μόνο από τους πιστωτές, ποιός φέρει το βάρος των εξόδων για την πρόσληψη του ειδικού εμπειρογνώμονα του άρθρου 104 παρ. 4.
Περαιτέρω, ερωτηματικά νομιμότητας δημιουργούνται από την πρόβλεψη της παρ. 2(δ) του νέου άρθρου 106β ότι η μη άσκηση παρέμβασης από τον οφειλέτη κατά την διαδικασία επικύρωσης της συμφωνίας στην ανωτέρω περίπτωση, ισοδυναμεί με συναίνεσή του καθώς και με την πρόβλεψη της ίδιας παραγράφου ότι η παρέμβαση του οφειλέτη κατά της αποδοχής της συμφωνίας δεν εμποδίζει την επικύρωση της συμφωνίας από το πτωχευτικό δικαστήριο.
Άρθρο 6 παρ. 3 νομοσχεδίου
Αντικατάσταση άρθρου 101 ν 3588/2007.
Παρ. 2: Προβλέπεται η η δυνατότητα του πτωχευτικού δικαστηρίου να διορίσει ειδικό εντολοδόχο με την εξουσία να ασκήσει το δικαίωμα παράστασης και ψήφου εκείνων των μετόχων ή εταίρων του οφειλέτη που δεν συμπράττουν στην λήψη της απόφασης (της συνέλευσης των μετόχων ή εταίρων) της παραγράφου 1 του άρθρου 101 για την εκπλήρωση ορισμένων όρων της συμφωνίας εξυγίανσης.
Επίσης προβλέπεται ότι οι μέτοχοι-εταίροι καλούνται να δηλώσουν την πρόθεση ψήφου τους κατά την οικεία γενική συνέλευση.
Η ανωτέρω διάταξη βρίσκεται σε δυσαρμονία με τις οικείες διατάξεις του ν. 2190/20 περί ΑΕ, του ν 3190/55 περί ΕΠΕ ή του ν 4072/12 περί ΙΚΕ καθώς και με το κοινοτικό δίκαιο (άρθρο 25 δεύτερης εταιρικής Οδηγίας 77/91/ΕΟΚ -λήψη απόφασης της ΓΣ για μεταρρύθμιση κεφαλαίου και εάν εφαρμόζεται σε καθεστώς εξυγίανησης).
Εξ άλλου ανάλογη παρατήρηση έχει διατυπώσει και η Επιστημονική Επιτροπή της Βουλής στην Έκθεσή της επί του Νομοσχεδίου, με παράθεση σχετικής νομολογίας του ΔΕΕ.
Περαιτέρω, θεωρούμε ότι η έκταση της εξουσίας του ειδικού εντολοδόχου θα πρέπει να περιγράφεται ειδικά στην απόφαση του πτωχευτικού δικαστηρίου και να περιορίζεται αυστηρά μόνο στις περιπτώσεις που απαιτείται η συναίνεση των μετόχων-εταίρων σε αύξηση κεφαλαίου, σύμφωνα με τους όρους της συμφωνίας που επικυρώθηκε από το πτωχευτικό δικαστήριο. Και πάλι όμως δεν μπορεί να ρυθμισθούν περιπτώσεις όπως όταν ορισμένοι μέτοχοι (ή εταίροι) λαμβάνουν μέρος στη ΓΣ, διαφωνούν με ορισμένους όρους της συμφωνίας και δηλώνουν ότι επιθυμούν να λάβουν μέρος στην αύξηση κεφαλαίου και να διατηρήσουν τα ποσοστά τους.
Παρ. 4: Η προβλεπόμενη δήλωση τρίτων προσώπων, περί σύμπραξης για την εκπλήρωση όρων της συμφωνίας, θα πρέπει να παρέχεται και μάλιστα κατά τρόπο δεσμευτικό, πριν την έκδοση της απόφασης επικύρωσης της συμφωνίας από το πτωχευτικό δικαστήριο.
Τούτο κρίνεται αναγκαίο για την αποφυγή καταστρατηγήσεων των διατάξεων του νόμου με την επίκληση και μόνο ύπαρξης συναίνεσης τρίτων προσώπων π.χ στρατηγικών επενδυτών, με αποκλειστικό σκοπό και μόνο την καθυστέρηση της διαδικασίας και την αποφυγή πληρωμής των πιστωτών (γεγονός που έχει παρατηρηθεί στην πράξη κατά την εφαρμογή του ισχύοντος νομικού πλαισίου).
Άρθρο 6 παρ. 34 νομοσχεδίου
Αντικατάσταση άρθρου 102 ν 3588/2007.
Η προβλεπόμενη για το Δημόσιο και τα ΝΠΔΔ δυνατότητα να συναινούν στη σύναψη συμφωνίας (που ήδη υπήρχε στον νόμο), θα μπορούσε, για την αποτελεσματικότητά της, να συμπληρωθεί με την ρητή δέσμευση του Δημοσίου και των ΝΠΔΔ από την επικυρωμένη συμφωνία εξυγίανσης της πλειοψηφίας των πιστωτών ακόμα και στην περίπτωση που οι τελευταίοι συγκαταλέγονται στους μη συμβαλλόμενους πιστωτές, η δε συμφωνία προβλέπει μείωση των απαιτήσεών τους.
Β) Επί των άρθρων 14-56Α (Παράβολα, Τέλη και Έξοδα)
Η κατάργηση των οικονομικών εμποδίων κατά την πρόσβαση στη Δικαιοσύνη αποτελεί πάγιο αίτημα του δικηγορικού σώματος. Κάθε πρόσθετη οικονομική επιβάρυνση οδηγεί στην συρρίκνωση του συνταγματικού δικαιώματος δικαστικής προστασίας των πολιτών (Συντ. 20 παρ. 1).
Όπως έχουμε επισημάνει με την από 5.7.2016 απόφαση της Ολομέλειας των Προέδρων Δικηγορικών Συλλόγων Ελλάδας, η αύξηση παραβόλων και τελών -ενδεικτικά η θεσμοθέτηση «αναβολόσημου» (άρθρα 35, 36, 37 του ν/σ) και η αύξηση του ποσού των μεγαρόσημων (άρθρο 42)- λειτουργεί προς την αντίθετη κατεύθυνση, αφού παρεμποδίζει την ευχερή πρόσβαση του πολίτη στη Δικαιοσύνη, κυρίως δε, θίγει τα ασθενέστερα οικονομικά στρώματα.
Εξάλλου , η διάταξη για το «αναβολόσημο» είναι ισοπεδωτική αφού –ενδεικτικά- αγνοεί τόσο τον λόγο της αναβολής, όσο και την δικονομική θέση του αιτούντος.
Όσον αφορά στην κατάργηση του δικαστικού ενσήμου στις αναγνωριστικές αγωγές και την μείωσή του στις εργατικές διαφορές (άρθρα 33 & 34), επισημαίνεται ότι συνιστούν δικαίωση πάγιας θέσης και αιτήματος του δικηγορικού σώματος.
Είναι αυτονόητο, όμως, ότι δεν πρέπει να επιβληθούν, πολύ δε περισσότερο να αυξηθούν -εν είδει δημοσιονομικού αντίμετρου- τα υφιστάμενα παράβολα, τέλη και λοιπά έξοδα της δικαστικής διαδικασίας, όπως συμβαίνει με πλείονες διατάξεις που αφορούν όλες τις δικαιοδοσίες (άρθρα 35 – 42). Παρά το γεγονός ότι σε ορισμένες περιπτώσεις επέρχεται μείωση των παραβόλων και τελών (π.χ. μείωση του παραβόλου μήνυσης και πολιτικής αγωγής, μείωση του υποχρεωτικώς προκαταβαλλόμενου ποσοστού επί του κυρίου φόρου από 50% σε 20% στις εφέσεις επί φορολογικών διαφορών), το συνολικό οικονομικό αποτέλεσμα είναι άγνωστο διότι εξαρτάται από τον όγκο των υποθέσεων ανά κατηγορία και δικαιοδοσία, στοιχεία που δεν χορηγήθηκαν από το Υπουργείο Δικαιοσύνης (βλ. Υπ’ αριθ. 402/22/2016 Έκθεση ΓΛΚ, σελ. 27).
Εξάλλου, απαράδεκτη κρίνεται η διάταξη κατά την οποία μπορεί να επιβάλλεται αυξημένη δικαστική δαπάνη όταν ο δικαστής κρίνει την έκταση του δικογράφου υπερβολική (άρθρο 14). Τούτο διότι παρεμποδίζεται, έτσι, η ελευθερία κατά την ενάσκηση του λειτουργήματος του δικηγόρου, ο οποίος εμπραγματώνει, για λογαριασμό του εντολέα του, το δικαίωμα πρόσβασης στη Δικαιοσύνη.
Θετικά αποτιμάται η διάταξη του άρθρου 52 του νομοσχεδίου για τη συμμετοχή δικηγόρων ως δικαστικών αντιπροσώπων σε αρχαιρεσίες συλλογικών οργάνων (σε συνδικαλιστικές οργανώσεις κ.λπ.). Οι δικηγόροι -οι οποίοι ασκούν παρόμοια καθήκοντα στο πλαίσιο των εθνικών εκλογών- παρέχουν πράγματι, εχέγγυα διασφάλισης του αδιάβλητου των αρχαιρεσιών και ενίσχυσης των δημοκρατικών διαδικασιών.